La semana pasada se hizo público que, en opinión del Ministerio de Economía, la fusión que FERROVIAL plantea carece de motivos económicos, opinión que exige una reflexión.

El art. 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS), establece que el denominado coloquialmente régimen fiscal especial de operaciones de reestructuración o reorganización empresarial, no se aplica “cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal”.

La ley señala igualmente que, en particular, no se aplica “cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.

De forma muy resumida, dicho régimen, y entre otros beneficios fiscales, permite el diferimiento en el pago del IS por las plusvalías latentes correspondientes a los activos afectos a la actividad de las sociedades que intervienen en tales operaciones.

Dicho régimen, que es transposición de una Directiva Comunitaria, tiene como finalidad que la fiscalidad no sea un obstáculo en los procesos de reorganización empresarial. Por tal motivo, su finalidad es la “neutralidad” fiscal.

Para evitar que su aplicación se realice exclusiva o principalmente por motivos fiscales, la ley exige que la operación que se realice no tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal, esto es, que no se aprovechen las ventajas de dicho régimen con el único o principal objetivo de obtener otras ventajas fiscales.

Para acotar mejor el concepto de fraude o evasión, la ley introduce una presunción relativa en el sentido de que se presume, salvo prueba en contrario, que existe fraude o evasión, cuando no existen más motivos económicos válidos que los fiscales. Este concepto jurídico indeterminado de “motivo económico válido” tiene su origen en la cláusula antielusoria de origen anglosajón denominada “business purpose test”. Cláusula que, rectamente entendida, no significa que las operaciones de reestructuración han de tener motivos económicos que las justifiquen, sino, más bien, que aquellas no se pueden realizar con la finalidad principal de obtener una ventaja fiscal. Lo relevante, pues, es acreditar la inexistencia de tales ventajas como “móvil” de la operación.

Desde esta perspectiva, lo importante es justificar que esta no se realiza exclusiva o principalmente por motivos fiscales.

Para acreditarlo, es suficiente justificar que con la operación que se pretende realizar no se obtiene una ventaja fiscal que con anterioridad no se pudiese disfrutar. Y si la ventaja fiscal existe, hay que acreditar que esta no es la principal o exclusiva finalidad de la operación.

Hay que recordar también, que el concepto en cuestión ha suscitado abundante doctrina administrativa y resoluciones judiciales.

En este contexto, conviene precisar que la Administración no puede nunca cuestionar la conveniencia, idoneidad, o razonabilidad de las decisiones empresariales, sino, tan solo, si los negocios realizados son o no lícitos, esto es, si son los que objetivamente corresponden a una operación de tales características previo análisis de los hechos objetivos que en cada caso concurren.

Desde esta perspectiva, si un negocio se realiza con la finalidad que el Derecho ampara, el ahorro fiscal es siempre licito e irrelevante.

Por su parte, las facultades de comprobación de tales operaciones están atribuidas a la AEAT, en concreto, a la inspección de tributos.

Es pues muy grave que el Ministerio de Economía, o cualquier otro, se posicione en un tema que no le corresponde y que, queramos o no, puede incomodar a quienes son competentes para resolverlo.

Se trata, sin duda, de una inadmisible intromisión en las tareas de la AEAT en detrimento de su necesaria independencia y objetividad, y, por tanto, de una grave injerencia de la política en lo técnico, además de una falta de respeto a la AEAT y a sus funcionarios.

Por otra parte, hay que recordar que la fiscalidad en los Países Bajos y en España es muy similar y que, por tanto, los motivos que justifican la operación difícilmente pueden ser de naturaleza fiscal. Y si los motivos no son principalmente los fiscales, nada más hay que acreditar ni decir. Lo contrario, es cuestionar la idoneidad de las decisiones empresariales y, por tanto, la libertad empresarial.

No en vano, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de julio de 2022, núm. de recurso 5693/2020, ha señalado que “esta es una decisión que corresponde a los órganos gestores de la sociedad (se refiere a la decisión adoptada por la empresa), y en modo alguno cabe someter las condiciones de deducibilidad de los gastos al juicio de valor que pretende la Administración, que debe limitarse a verificar si concurren los requisitos y condiciones que han sido fijadas por la ley tributaria (principio de legalidad y reserva de ley) y a las que deben atenerse tanto la Administración como los contribuyentes”.

No hay que olvidar tampoco la libertad de establecimiento y de movimiento como pilares esenciales del Tratado constitutivo de la Unión Europea.

Pero lo más grave es que con injerencias como estas, se ahuyenta la inversión, se fomenta la inseguridad jurídica, se politiza lo que es tan solo una cuestión técnica, y se deteriora la imagen de instituciones como la AEAT