Golpe de aire "fiscal" fresco: ¿una ola puntual?


Article d'Antonio Durán-Sindreu a El Economista publicat el dia 14 de març de 2019.

Parece que algo empieza a cambiar. La sensatez del nuevo director de la AEAT es un atisbo de esperanza. Sus palabras priorizando la prevención son más importantes de lo que parecen. Aunque sea de Perogrullo, escuchar de su máximo responsable la posibilidad de que se publiquen en la Web los criterios de la Administración y en el BOE las resoluciones interpretativas, es un discurso hasta hoy poco habitual por extraño y grave que sea. Es el fruto de la endogamia y aislamiento en las que la AEAT vive. De ahí la importancia de ese golpe de aire fresco (ver El Economista de 8/3/2019).


Pero no todo acaba ahí. También está en estudio la posibilidad de elaborar una lista blanca con los esquemas de planificación fiscal admitidos y otra lista negra con los esquemas ilícitos.

Por otra parte, se ha hecho pública una Nota de la AEAT sobre interposición de sociedades por personas físicas que tiene como “principal cometido poner a disposición de los contribuyentes y asesores las pautas necesarias para facilitar, en garantía de los principios de transparencia y seguridad jurídica, el cumplimento voluntario de sus obligaciones tributarias, lo que sin duda servirá para reducir la litigiosidad, y advertir aquellas conductas que la Administración tributaria considera contrarias al ordenamiento jurídico y, por tanto, susceptibles de regularización”.


Y es que el horno no está para bollos. El reciente documento de la AEDAF sobre inseguridad jurídica ilustra la grave situación en la que nos encontramos; situación también denunciada por un grupo de ilustres Catedráticos de Derecho Tributario.


Pero no echemos las campanas al vuelo. El contexto, seamos conscientes, es insostenible e irrespirable. El cambio es pues inevitable, imprescindible, urgente. Pero para ello es necesario avanzar mucho más; avanzar en el diálogo en mayúsculas; diálogo en pro de una fiscalidad colaborativa, participativa.


En efecto; la interpretación de la norma es tarea imprescindible por quienes la han de aplicar, en nuestro caso, el contribuyente y la Administración. El primero, la interpreta al presentar sus declaraciones. El segundo, cuando las comprueba. Si ambos la interpretan igual, no hay conflicto. Si no es así, surge un conflicto interpretativo que un tercero, los tribunales, han de resolver. Lo primero que hay que subrayar es que la interpretación que ambos hacen es legítima. Pero dado que la realidad es compleja y poliédrica, lo que esta reclama es seguridad, esto es, dialogar sobre una “única” interpretación; evitar el “conflicto”. Eso es prevención. Desde esta perspectiva, dar publicidad a unos criterios “unilaterales” no es suficiente; lo primordial es sentarnos “todos” para consensuarlos sin prejuicios. Y ahí, tal vez, es donde el denominado Código de Buenas Prácticas ha de profundizar más. Hacer partícipe al contribuyente, a las organizaciones, es síntoma de normalidad, confianza, empatía, transparencia y de un largo etcétera. La “unilateralidad” produce rechazo y soledad. Es, eso sí, un primer paso; pero insuficiente. Se impone, insisto, la verdadera fiscalidad colaborativa que es, además, la que justifica de verdad un Código de Buenas Prácticas unánimemente aceptado.


Por otra parte, creo que utilizamos con demasiada ligereza la expresión inseguridad jurídica. En la mayoría de los casos no estamos ante supuestos que merezcan tal denominación, sino ante lo que se denomina calificación jurídica. La calificación, recordémoslo, es previa a la interpretación. Mientras que su finalidad es la propia norma, la de la calificación es delimitar jurídicamente el hecho, acto o negocio que el contribuyente ha realizado. Calificado este, es cuando procede interpretarla, en concreto, averiguar su interpretación y aplicación al caso en concreto. Pues bien; la mayoría de los conflictos no son estrictamente de interpretación, sino de calificación. Y de ahí, una vez más, la importancia del diálogo. La calificación es una tarea objetiva. Los negocios no se califican por su resultado económico sino por su causa jurídica, causa que se deduce de los hechos anteriores y/o posteriores al propio negocio o contrato. Y es ahí donde radica uno de los principales y eternos conflictos con la Administración que, en muchos casos, acude a calificaciones economicistas que la propia Ley General Tributaria proscribe. La misma Nota de la AEAT a la que aludíamos es, en parte, un ejemplo de calificación, no de interpretación.


La inseguridad jurídica es un problema de falta de certeza de la norma con el riesgo de inducir a un error en su aplicación. Mientras que la inseguridad induce al error, la interpretación, rectamente entendida, es consustancial a la aplicación de la norma. Mientras que la primera es imputable al legislador, la segunda nada tiene que ver con aquella, aunque pueda también producir situaciones de inseguridad. La primera es presunta tacha de inconstitucionalidad; la segunda, no. La inseguridad, como defecto de técnica legislativa, no se combate pues con mediación y otras propuestas que se han hecho, sino, y fundamentalmente, con diligencia legislativa; con órganos que detecten el error de forma inmediata y lo subsanen. Sin agravios ni perjuicios para quienes son sus destinatarios.

Sea como fuere, bienvenido ese aire fresco. Es lo que se necesita para avanzar hacia una verdadera y mutua colaboración; hacia un modelo inclusivo. De igual a igual, de respeto y confianza, de derechos y obligaciones. De ser así, y solo de ser así, bienvenidas las normas UNE, las Directivas que combaten prácticas presuntamente “elusivas”, y el Código de Buenas Prácticas.


Antonio Durán-Sindreu Buxadé

Profesor UPF, Doctor en Derecho, y Socio Director DS

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